12 de abril de 2010,
OPINIÓN:
ANTONIO DOÑATE
¿Hacia donde camina la independencia
judicial tras el auto de Luciano Varela
contra Baltasar Garzón?
¿Se hace realidad que los extremos se tocan?
¿Averiguar la verdad de la detención ilegal-desaparición (...) es
prevaricar o dar cumplimiento estricto de lo dispuesto en la ley?
¿Está induciendo esta resolución a que los jueces de instrucción
apliquen el principio de economía procesal por falta de medios
personales o materiales, o la ley del “mínimo esfuerzo”?
De un lado la Falange, reivindicando con su querella reivindicando el honor de los
falangistas que fueron precisamente los que corporativa y personalmente masacraron
a miles de españoles, cuyo único delito, en su gran mayoría, era ser funcionarios
republicanos, miembros de sindicatos o simplemente cargos públicos en los
ayuntamientos surgidos tras las elecciones democráticas de Febrero de 1936, o haber
dictado alguna sentencia aplicando la normativa derivada de la legislación agraria
republicana no dando la razón a un cura propietario de las tierras, como es el caso del
Juez de Instrucción de Calamocha(Teruel) Vicente Martinez Alhambra, fusilado por
“rojo” en septiembre de 1936. Falangistas que asumieron entusiásticamente las
directrices del dictador Franco y sus generales golpistas. Veamos una pequeña pero
enjundiosa muestra:
El historiador Espinosa afirma en su obra “Morir, matar, sobrevivir. La violencia en
la dictadura de Franco” Editorial Critica, Edición de 2004,( pág.61) que el General
Yagüe, el 30 de Junio de 1936, o sea, dos semanas antes del dia clave para el golpe
militar, siguiendo las “Instrucciones Reservadas” del General Mola, y sus “Directivas
para Marruecos”de 24 de Junio de 1936, concretó esas directivas en:
“ -utilizar las fuerzas moras Regulares, Mehal-las, Harkas y Policía indígena.
Conferir el mando del orden público y seguridad en las ciudades a elementos
de Falange
Detener a las autoridades españolas que sean sospechosas
Clausurar todos los locales de reuniones públicas, tales como centrales
sindicales, logias masónicas, sedes de partidos, casas del pueblo, ateneos.
Eliminar los elementos izquierdistas: comunistas, anarquistas, sindicalistas,
masones, etc,...”
Y el también historiador Reig Tapia recoge en su obra “La Cruzada de 1936”,
Alianza Editorial(2006) nota 57, págs. 177-178) que el diario norteamericano
Chicago Tribune, de 28 de Agosto 1936, página 2, publicó la entrevista mantenida
por el periodista Jay Allen con el General Franco, parte de cuyo diálogo fue:
“-¿Entonces no hay tregua, no es posible algún compromiso?”
”No. No, decididamente, no. Nosotros estamos luchando por España. Ellos
luchan contra España. Lo conseguiremos a cualquier precio”
”Tendrá que matar a media España”, dije. Giró su cabeza, sonrió y mirándome
fijamente respondió:
”He dicho que al precio que sea”.
Y junto a los querellantes de Falange uno de los actuales magistrados de la Sala
Penal del Tribunal Supremo, Adolfo Prego, que, según reiteradamente se da cuenta
en los medios de comunicación desde hace ya meses, no solo es patrono de la
ultraderechista “Fundación para la Defensa de la Nación Española- DANAES” sino
que además, según afirmó Lopez-Fonseca en el diario Público de 21-6-2009, “ha
intervenido en los últimos años en, al menos, dos actos públicos en los que justificó
el golpe militar de 1936” y añade dicho articulista: “y ocho meses después del
segundo de estos actos, y cuando aún era vocal del Consejo del Poder Judicial
(CGPJ), el magistrado Prego firmó un manifiesto contra la Ley de Memoria que
apareció publicado tras la aprobación de ésta”. Y añadiría que en esa misma etapa de
Vocal del Consejo, cuando tras su intervención ante una de las promociones de
jueces de la Escuela Judicial, al hacerle notar que había hablado a unos jueces
españoles de Estado de Derecho únicamente y no de “Estado social y democrático de
Derecho” que establece la propia Constitución, contestó despectivamente: “De “eso”
ya hablan otros en esta Escuela y en otros lugares”.
Y en el otro extremo, otro magistrado del Tribunal Supremo, Luciano Varela, del que
también la prensa diaria habla que es de talante progresista, por su pertenencia a la
asociación Jueces para la Democracia, en cuyo seno hay una minoritaria corriente
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hipergarantista que viene calificando de “utilización torticera del proceso penal” a la
apertura de procedimientos por hechos cometidos tras el golpe de estado de Julio de
1936 y durante la Dictadura fascista que sufrió el pais.
Pues bien, ante la imputación que por el delito de prevaricación - “dictar a sabiendas
una sentencia o resolución injustas”(art. 446.3º del Código penal)- que Luciano
Varela formula contra el magistrado de la Audiencia Nacional, Baltasar Garzón, cabe
plantearse algunos interrogantes.
¿Están prevaricando el magistrado Luciano Varela al dictar esta resolución y los
magistrados de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que antes resolvieron
negativamente el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Baltasar Garzón
contra el auto de admisión a trámite de la querella.?
Si como se deduce del auto de Luciano Varela la prevaricación perseguida se funda
esencialmente en la falta de competencia del Juez de Instrucción Penal nº 5 de la
A.N. para tramitar el procedimiento ¿prevaricaron también los magistrados de la Sala
de la A.N. que formularon su voto particular afirmando que sí era competente
realizando una fundamentación juridica semejante a la argumentada por el hoy
querellado?
Si además se argumenta por el magistrado Luciano Varela, que Baltasar Garzón no
tuvo en cuenta lo determinado por la Ley de Amnistía de 1977, al tramitar un
procedimiento por hechos delictivos cometidos con anterioridad a la misma que se lo
impedía, cabe preguntarse ¿estará prevaricando el magistrado del Juzgado de
Instrucción Penal nº 4 de la Audiencia Nacional que instruye el procedimiento
seguido por la desaparición del dirigente de ETA, “Pertur”, que se produjo trece
meses antes de la entrada en vigor de dicha ley? En este caso, y a la vista de que el
procedimiento penal de búsqueda sigue abierto y no se ha iniciado ningún proceso
contra dicho magistrado, parece que se sigue el criterio de que se está ante un delito
permanente, porque Eduardo Moreno Bergareche,”Pertur”, ni aparece vivo ni han
aparecido sus restos pese a haber transcurrido casi 35 años desde el 16 de Julio de
1976 en que desapareció. ¿Qué diferencia hay para rechazar la tesis del delito
permanente respecto a los detenidos-desaparecidos por el fascismo español? ¿El
tiempo únicamente? A la vista de que el Código penal se limita a fijar la fecha a
partir de la cual se ha de computar el tiempo para la prescripción (art. 132 C.p.) ¿es
prevaricadora la estimación jurídica de que las detenciones de republicanos a manos
de comandos falangistas, seguidas de desaparición, no han prescrito, pese al tiempo
transcurrido? ¿Hay jurisprudencia vinculante, ante esta falta de previsión legal
expresa, para poder fijar un limite absoluto de tiempo de prescripción en los delitos
permanentes. ¿Es posible poner el límite de la duración de la vida humana, a los 70,
a los 80, a los 90 a los 100 o más años para que empiecen a contar los plazos de
prescripción previstos en el art. 131 del C.P.? ¿Se puede hablar, jurídicamente, como
se ha hecho en alguna resolución judicial en estos temas de “notorio fallecimiento”?
De otra parte, ¿realmente las Cortes que aprobaron la ley de Amnistía de 1977
obraron libremente a la vista del “Tejerazo” que sobrevino unos pocos años después?
. Y porque se trata de una ley “democráticamente aprobada” como se afirma en el
auto de Luciano Varela, ¿ya es intocable juridicamente dicha ley, dado su carácter
preconstitucional? O ¿acaso no está sometida, como todas las leyes, a lo establecido
en la Constitución, que recoge la justicia y la igualdad como valores superiores de
nuestro ordenamiento jurídico?
¿Qué factores, además del tiempo, están presentes realmente en la decisión del
magistrado Luciano Varela y los magistrados de la Sala del T.S. a cuyo manto
protector se acoge aquél?
Pero, además, ¿prevarica el juez instructor que intenta cumplir las obligaciones que
le impone el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal? Este precepto fija
para el proceso penal cuatro finalidades de ineludible cumplimiento: 1ª “consignar
las pruebas del delito que puedan desaparecer”; 2ª “la de recoger y poner en custodia
cuanto conduzca a su comprobación y la identificación del delincuente”; 3ª: “la de
detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito”; y por último, y no por
eso menos importante, la 4ª: “la de proteger a los ofendidos y perjudicados por el
mismo,a sus familiares o a otras personas...”
¿Averiguar la verdad de la detención ilegal-desaparición, la supervivencia de los
posibles autores, la identificación de los restos humanos para, en su caso, entregarlos
a los familiares es prevaricar o dar cumplimiento estricto de lo dispuesto en la ley?
¿Está induciendo esta resolución a que los jueces de instrucción apliquen el principio
de economía procesal por falta de medios personales o materiales, o la ley del
“mínimo esfuerzo”, frente a obligaciones tan ineludibles? Y desde una posición de
auténtico garantismo procesal exigible a todo juez, ¿ puede justificarse jurídicamente
el rechazo de plano y desde el primer momento de la presentación de la denuncia el
incumplimiento de alguna de esas cuatro obligaciones, si lo que se está denunciando
es un delito de detención ilegal seguido de desaparición, a la vista de lo establecido
en el art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que solo autoriza a proceder así
si los hechos denunciados no fueran constitutivos de delito o la denuncia fuera
manifiestamente falsa?.
¿Se puede mantener, jurídicamente, como se recoge en el auto de Luciano Varela,
que “los hechos denunciados ya carecían de relevancia penal al tiempo de iniciar el
procedimiento” si se trata de hechos constitutivos de delitos permanentes?
Habría muchos otros interrogantes, pero no me resisto a formular algunos más para
finalizar estas reflexiones. ¿Realmente puede calificarse de prevaricación, seguir los
criterios jurídicos acerca de la aplicabilidad del Derecho Penal Internacional en
nuestro pais, cuando es evidente que incluso está calando en la jurisprudencia de
Tribunales nternacionales y nacionales, una nueva concepción jurídica del principio
de legalidad penal en los delitos internacionales u otra valoración del alcance del
principio de irretroactividad penal? ¿Acaso no resulta “esperpéntico” perseguir por
prevaricador a un juez que determinó la detención en Londres de otro dictador,
Augusto Pinochet, que, curiosamente, fue el único Jefe de Estado que estuvo
presente en los funerales de Francisco Franco, y que llegó a ser procesado finalmente
por un juez chileno, Juan Tapia, fruto de la dinámica interpretativa impulsada por
Baltasar Garzón en dicho procedimiento incoado a petición del fiscal Carlos
Castresana, o que dos jueces, una peruana, Antonia Saquicuray, y otro argentino,
Gabriel Cavallo, declarasen la inaplicabilidad de las respectivas Leyes de Amnistía y
Punto Final también “democráticamente aprobadas” en su países?
¿Se puede mantener y no caer al menos en ignorancia inexcusable, que respecto a los
“niños españoles desaparecidos”, fuera de nuestro territorio, especialmente en los
campos de concentración franceses, bajo control nazi/fascista, no tenía competencia
un juez de Instrucción de la Audiencia Nacional, no solo antes sino incluso ahora tras
la denunciable última reforma de sus competencias ? ¿Y si además en este execrable
tipo de delito, también de naturaleza permanente, las propias víctimas que con toda
probabilidad sobreviven, siguen desconociendo su verdadero origen, no rige para
ellas el citado artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?
¿Puede, de otra suerte, calificarse de prevaricación aplicar los preceptos de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal porque se haya publicado la Ley 52/2007, llamada de la
Memoria Histórica, cuando esta misma ley, salva el ejercicio de cualesquiera otras
acciones, entre ellas las penales, previstas en el Ordenamiento jurídico (art. 4-5º y
Disposición Adicional Segunda)?. ¿No parece tener también el aire de
“esperpéntica” la atribución de carácter excluyente a dicha ley?
Y para finalizar un interrogante gravemente preocupante para la devenir democrático
de nuestro pais.
¿A partir de resoluciones como el auto dictado por el magistrado Luciano Varela, y si
desgraciadamente se avanza en esa linea persecutoria, cuando quepan varias
soluciones interpretativas, ante las lagunas o deficiencias legales, no se está
fomentando el riesgo a que los jueces piensen no en la solución adecuada -legal y
constitucionalmente- sino en el criterio interpretativo del superior jerárquico judicial
que ha de confirmar o rechazar su opción, cuando el mismo no es vinculante?
¿Dónde queda la independencia judicial? ¿Hacia dónde camina la Independencia
judicial como pilar esencial de nuestra democracia constitucional? ¿Caminamos de
nuevo hacia la “democracia orgánica” del fascismo español, donde un grupo de
jueces, fiscales y secretarios llegamos a ser “delincuentes políticos” en el seno de la
clandestina “Justicia Democrática”?
Aunque en honor a la verdad y a la esperanza, también hay, en el seno de la
asociación Jueces para la Democracia, otra corriente que fue capaz de afirmar en su
escrito de 12 de Febrero último: “Calificar de prevaricadora a una de las posiciones
del debate jurídico desarrollado en el contexto de un proceso significa criminalizar la
deliberación, imponer los límites penales a la interpretación judicial e impedir el
desarrollo libre y honesto de las ideas.”
Señores magistrados integrantes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ¿no creen
que una pronta resolución a la cuestión de competencia que está pendiente ante esa
Sala podría contribuir a que las aguas volviesen a su cauce?
Señores legisladores, en sus manos está también buscar una auténtica y eficaz
solución al gravísimo problema subyacente, que venga a suplir las deficiencias de la
Ley 52/2007, para que el Estado español cumpla sus obligaciones internacionales
acerca de la Verdad, Justicia y Reparación ante los crímenes del Régimen fascista
español que padecimos.
Antonio Doñate - Magistrado jubilado y ex-profesor de la Escuela Judicial.
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